最高(gāo)院（2019）最高(gāo)法民申4161号民事裁定認爲，代理(lǐ)公司墊資完成驗資後，将出資抽回而股東未補足的(de)，已實際構成股東未出資的(de)情況。公司财産不足以清償生效法律文書(shū)确定的(de)債務，可(kě)追加股東爲被執行人(rén)。
我贊同上述觀點。
我認爲把“代理(lǐ)公司墊資完成驗資後，将出資抽回而股東未補足的(de)”行爲理(lǐ)解爲“未依法履行出資義務”（或“未繳納出資”）或“抽逃出資”都可(kě)以，但是将之理(lǐ)解爲“未依法履行出資義務”（或“未繳納出資”），可(kě)直接追加該股東爲被執行人(rén)。
一、未繳納出資和(hé)抽逃出資的(de)相關實體法規定
（一）未繳納出資的(de)相關實體法規定
《公司法》第一百九十九條規定：“公司的(de)發起人(rén)、股東虛假出資，未交付或者未按期交付作爲出資的(de)貨币或者非貨币财産的(de)，由公司登記機關責令改正，處以虛假出資金額百分(fēn)之五以上百分(fēn)之十五以下(xià)的(de)罰款。”
《公司法解釋三》第十三條規定：“股東未履行或者未全面履行出資義務，公司或者其他(tā)股東請求其向公司依法全面履行出資義務的(de)，人(rén)民法院應予支持。公司債權人(rén)請求未履行或者未全面履行出資義務的(de)股東在未出資本息範圍内對(duì)公司債務不能清償的(de)部分(fēn)承擔補充賠償責任的(de)，人(rén)民法院應予支持；未履行或者未全面履行出資義務的(de)股東已經承擔上述責任，其他(tā)債權人(rén)提出相同請求的(de)，人(rén)民法院不予支持。股東在公司設立時(shí)未履行或者未全面履行出資義務，依照(zhào)本條第一款或者第二款提起訴訟的(de)原告，請求公司的(de)發起人(rén)與被告股東承擔連帶責任的(de)，人(rén)民法院應予支持；公司的(de)發起人(rén)承擔責任後，可(kě)以向被告股東追償。股東在公司增資時(shí)未履行或者未全面履行出資義務，依照(zhào)本條第一款或者第二款提起訴訟的(de)原告，請求未盡公司法第一百四十七條第一款規定的(de)義務而使出資未繳足的(de)董事、高(gāo)級管理(lǐ)人(rén)員(yuán)承擔相應責任的(de)，人(rén)民法院應予支持；董事、高(gāo)級管理(lǐ)人(rén)員(yuán)承擔責任後，可(kě)以向被告股東追償。”
（二）抽逃出資的(de)相關實體法規定
《公司法》第三十五條規定：“公司成立後，股東不得(de)抽逃出資。” 第二百條規定：“公司的(de)發起人(rén)、股東在公司成立後，抽逃其出資的(de)，由公司登記機關責令改正，處以所抽逃出資金額百分(fēn)之五以上百分(fēn)之十五以下(xià)的(de)罰款。”
《公司法解釋三》第十四條規定：“股東抽逃出資，公司或者其他(tā)股東請求其向公司返還(hái)出資本息、協助抽逃出資的(de)其他(tā)股東、董事、高(gāo)級管理(lǐ)人(rén)員(yuán)或者實際控制人(rén)對(duì)此承擔連帶責任的(de)，人(rén)民法院應予支持。公司債權人(rén)請求抽逃出資的(de)股東在抽逃出資本息範圍内對(duì)公司債務不能清償的(de)部分(fēn)承擔補充賠償責任、協助抽逃出資的(de)其他(tā)股東、董事、高(gāo)級管理(lǐ)人(rén)員(yuán)或者實際控制人(rén)對(duì)此承擔連帶責任的(de)，人(rén)民法院應予支持；抽逃出資的(de)股東已經承擔上述責任，其他(tā)債權人(rén)提出相同請求的(de)，人(rén)民法院不予支持。”
（三）将“代理(lǐ)公司墊資完成驗資後将出資抽回”的(de)行爲解釋爲未繳納出資或抽逃出資都可(kě)以
1、可(kě)以解釋爲股東未繳納出資
《公司法》第二十八條第一款規定：“股東應當按期足額繳納公司章(zhāng)程中規定的(de)各自所認繳的(de)出資額。股東以貨币出資的(de)，應當将貨币出資足額存入有限責任公司在銀行開設的(de)賬戶；以非貨币财産出資的(de)，應當依法辦理(lǐ)其财産權的(de)轉移手續。”
股東“繳納出資”的(de)内涵即股東的(de)财産轉變爲公司的(de)财産，即财産所有權人(rén)由股東轉爲公司。“代理(lǐ)公司墊資完成驗資後将出資抽回”，該筆資金原所有權人(rén)非股東，該筆資金雖曾短暫進入公司賬戶，但是股東或代理(lǐ)公司的(de)真實意思表示并非将該筆資金轉爲公司資金，甚至成立後的(de)公司的(de)真實意思表示也(yě)非取得(de)該筆資金的(de)所有權，而且從客觀結果上看，公司從未實際控制該筆資金，即公司從未實際占有該筆資金，“金錢占有即所有”，既然公司從未實際占有該筆資金，則公司從未實際取得(de)該筆資金的(de)所有權。因此，“代理(lǐ)公司墊資完成驗資後将出資抽回”隻是爲了(le)驗資而“走賬”，該筆資金短暫進入公司賬戶隻是一個(gè)形式。因此，“代理(lǐ)公司墊資完成驗資後将出資抽回”的(de)行爲可(kě)以解釋爲股東未繳納出資
2、可(kě)以解釋爲股東抽逃出資
《公司法解釋三》第十二條規定：“公司成立後，公司、股東或者公司債權人(rén)以相關股東的(de)行爲符合下(xià)列情形之一且損害公司權益爲由，請求認定該股東抽逃出資的(de)，人(rén)民法院應予支持：（一）制作虛假财務會計報表虛增利潤進行分(fēn)配；（二）通(tōng)過虛構債權債務關系将其出資轉出；（三）利用(yòng)關聯交易将出資轉出；（四）其他(tā)未經法定程序将出資抽回的(de)行爲。”
《最高(gāo)人(rén)民法院關于李某成、常某敬與河(hé)北(běi)鼎利房(fáng)地産開發有限公司等權屬及侵權糾紛一案适用(yòng)法律問題的(de)請示的(de)答(dá)複》（〔2014〕民二他(tā)字第19号）規定：“2014年2月(yuè)20日發布的(de)《公司法解釋（三）》施行後尚未終審的(de)股東出資相關糾紛案件，人(rén)民法院經審理(lǐ)查明(míng)，公司成立後，股東将出資款項轉入公司賬戶驗資後，未經法定程序又轉出，損害公司權益的(de)，可(kě)以依照(zhào)該規定第十二條第四項的(de)規定，認定該股東抽逃出資。”
最高(gāo)院（2016）最高(gāo)法民申516号民事裁定、最高(gāo)院（2016）最高(gāo)法民申1551号民事裁定，最高(gāo)院（2016）最高(gāo)法民申2178号民事裁定也(yě)持上述觀點。
參考上述規定和(hé)裁判觀點，将“代理(lǐ)公司墊資完成驗資後将出資抽回”的(de)行爲解釋爲股東抽逃出資也(yě)沒錯。
二、從追加被執行人(rén)的(de)角度，“未繳納出資”和(hé)“抽逃出資”的(de)區(qū)别
《最高(gāo)人(rén)民法院關于民事執行中變更、追加當事人(rén)若幹問題的(de)規定》（以下(xià)簡稱《變更追加規定》）第十七條規定：“作爲被執行人(rén)的(de)營利法人(rén)，财産不足以清償生效法律文書(shū)确定的(de)債務，申請執行人(rén)申請變更、追加未繳納或未足額繳納出資的(de)股東、出資人(rén)或依公司法規定對(duì)該出資承擔連帶責任的(de)發起人(rén)爲被執行人(rén)，在尚未繳納出資的(de)範圍内依法承擔責任的(de)，人(rén)民法院應予支持。”第十九條規定：“作爲被執行人(rén)的(de)公司，财産不足以清償生效法律文書(shū)确定的(de)債務，其股東未依法履行出資義務即轉讓股權，申請執行人(rén)申請變更、追加該原股東或依公司法規定對(duì)該出資承擔連帶責任的(de)發起人(rén)爲被執行人(rén)，在未依法出資的(de)範圍内承擔責任的(de)，人(rén)民法院應予支持。”
《變更追加規定》第十八條規定：“作爲被執行人(rén)的(de)營利法人(rén)，财産不足以清償生效法律文書(shū)确定的(de)債務，申請執行人(rén)申請變更、追加抽逃出資的(de)股東、出資人(rén)爲被執行人(rén)，在抽逃出資的(de)範圍内承擔責任的(de)，人(rén)民法院應予支持。”
根據上述兩條規定，對(duì)于未繳納出資的(de)股東，不論其仍爲被執行人(rén)公司的(de)股東，還(hái)是其已将股權轉讓，在作爲被執行人(rén)的(de)公司财産不足以清償生效法律文書(shū)确定的(de)債務的(de)前提下(xià)，法院均可(kě)追加該股東爲被執行人(rén)，在未依法出資的(de)範圍内承擔責任。但是，對(duì)于抽逃出資的(de)股東，如果該股東已将其股權轉讓給他(tā)人(rén)，則不得(de)再直接追加該股東爲被執行人(rén)，而應通(tōng)過另案訴訟解決。
三、代理(lǐ)公司墊資完成驗資後将出資抽回而股東未補足的(de)視爲股東未出資，可(kě)追加股東爲被執行人(rén)
“代理(lǐ)公司墊資完成驗資後将出資抽回”的(de)行爲可(kě)以解釋爲股東未繳納出資，根據《變更追加規定》第十九條的(de)規定，可(kě)以追加該股東爲被執行人(rén)，在未依法出資的(de)範圍内承擔責任。
附：中實豐華公司與地傑昌盛公司、中稷實業公司、元鴻房(fáng)地産公司執行異議(yì)之訴案
案情簡介：中實豐華公司依據《中華人(rén)民共和(hé)國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項之規定向我院申請再審，請求：一、撤銷北(běi)京市高(gāo)級人(rén)民法院（2018）京民終415号民事判決書(shū)；二、依法改判，駁回地傑昌盛公司的(de)全部訴訟請求；三、判令被申請人(rén)承擔全部訴訟費用(yòng)。事實和(hé)理(lǐ)由：一、二審法院對(duì)于《最高(gāo)人(rén)民法院關于民事執行中變更、追加當事人(rén)若幹問題的(de)規定》第十九條之相關規定，在本案中的(de)理(lǐ)解和(hé)适用(yòng)是錯誤的(de)。本條法規适用(yòng)的(de)前提是将被執行人(rén)的(de)财産經司法強制執行措施處理(lǐ)後，出現“财産不足清償債務”的(de)客觀事實。中稷實業公司的(de)淨資産及持有的(de)其他(tā)公司股權均可(kě)供執行。本案中，被執行人(rén)公司與其出資股東，就債務清償的(de)問題，不是共同責任或連帶責任；債務償付責任不是可(kě)以選擇的(de)，而是明(míng)确先後順序的(de)。《中華人(rén)民共和(hé)國公司法》第三條第二款規定的(de)“出資額”是股東認繳的(de)出資金額，不應包括對(duì)該出資金額的(de)計息行爲。依照(zhào)公司法規定，“未依法出資的(de)範圍”也(yě)應僅限于“認繳的(de)出資額”。二、二審法院對(duì)于公司股東出資義務的(de)履行，存在認識與認定錯誤。中實豐華公司作爲股東出資的(de)1000萬元已經進入中稷實業公司銀行賬戶并經過工商登記機關核查，按照(zhào)公司法規定的(de)出資義務已經履行完畢。對(duì)于“墊資”行爲，應當認定爲“出資方”與“需資方”之間的(de)借款行爲，這(zhè)是資金運用(yòng)雙方之間的(de)合同之債；即使股東的(de)出資金額是通(tōng)過借款的(de)方式取得(de)的(de)，也(yě)不違反公司法有關股東繳納注冊資本的(de)相關法律規定。假使存在北(běi)京高(gāo)院在判決中指出“代理(lǐ)公司墊資并将5000萬元轉走，通(tōng)過虛構交易将5000萬元銷賬等事實”，這(zhè)不是股東未履行出資義務問題，而應查明(míng)是否存在抽逃資金或其他(tā)問題；代理(lǐ)公司将中稷實業公司的(de)注冊資金轉走，系代理(lǐ)公司與中稷實業公司之間就歸屬于中稷實業公司的(de)财産的(de)使用(yòng)建立起的(de)、不同于股東出資行爲的(de)、一個(gè)新的(de)民事法律關系。墊資公司與中實豐華公司、中稷實業公司存在債的(de)法律關系，不能籠統地認定是中實豐華公司不履行出資義務行爲。三、二審法院認定“中實豐華公司雖對(duì)司法鑒定意見書(shū)不予認可(kě)，但其對(duì)于司法鑒定意見書(shū)中載明(míng)的(de)股東将5000萬元出資款項于2005年10月(yuè)31日自入資賬戶中轉出且未有相關業務記載，代理(lǐ)公司墊資并将5000萬元轉走，通(tōng)過虛構交易将5000萬元銷賬等事實并未提供相反證據予以推翻”，存在嚴重的(de)事實不清及适用(yòng)法律錯誤，且存在對(duì)《最高(gāo)人(rén)民法院關于民事訴訟證據的(de)若幹規定》的(de)錯誤運用(yòng)。四、《北(běi)京天正華會計師事務所（普通(tōng)合夥）司法鑒定意見書(shū)》因司法鑒定人(rén)員(yuán)安排違法、超出法定時(shí)限，且無鑒定的(de)依據及使用(yòng)的(de)科學技術手段、無對(duì)鑒定過程的(de)說明(míng)、無明(míng)确的(de)鑒定結論，在司法鑒定資料不全的(de)情況下(xià)，應屬于無效鑒定結論，同時(shí)鑒定内容存在嚴重錯誤，二審法院對(duì)于其采信，是錯誤的(de)。五、二審法院直接将執行案件中的(de)違法鑒定報告，作爲本案證據使用(yòng)，違背民事訴訟程序正義之原則，嚴重損害了(le)中實豐華公司的(de)訴訟權利，剝奪了(le)中實豐華公司就該項待證事實的(de)質證、質詢、辯論的(de)訴訟權利。
地傑昌盛公司提交意見稱，一、本案二審判決不存在《民事訴訟法》第二百條第（六）款規定的(de)适用(yòng)法律錯誤的(de)情形。（一）中稷實業公司、元鴻房(fáng)地産公司均已無可(kě)供執行的(de)财産，具備追加滿足法定條件的(de)股東爲被執行人(rén)的(de)前提，地傑昌盛，地傑昌盛公司有權依據相關法律規定追加中實豐華公司爲被執行人(rén)公司虛假記賬情況嚴重，絕大(dà)部分(fēn)資産及交易都缺乏真實性，執行法院在執行過程中已确認其“淨資産”不具有可(kě)執行性，中稷實業公司持有的(de)中商财富信用(yòng)擔保有限公司股權經公開拍(pāi)賣三次均流拍(pāi)。中稷實業公司實繳出資的(de)五家公司，均不具有可(kě)執行的(de)财産。（二）5000萬元出資款由墊資公司控制并在短時(shí)間内轉出，已可(kě)以确認中實豐華公司1000萬元入資款并未實際到位，其未履行股東應當履行的(de)基本出資義務。《最高(gāo)人(rén)民法院關于适用(yòng)<中華人(rén)民共和(hé)國公司法>司法解釋三》第十三條第二款、第十四條第二款均明(míng)确規定，未出資到位的(de)股東賠償範圍應包括出資額對(duì)應的(de)利息。二審法院認定中實豐華公司應在1000萬元未依法出資的(de)本息範圍内對(duì)地傑昌盛公司承擔賠償責任，并無不當。（三）二審法院要求中實豐華公司承擔有關“代理(lǐ)公司墊資”、“将5000萬元轉走”及“通(tōng)過虛構加以交易将5000萬元銷賬”等問題的(de)舉證責任，并無不當。二、本案不存在《民事訴訟法》第二百條第四及第九款規定的(de)主要證據未經質證且剝奪中實豐華公司辯論權利的(de)情形。二審時(shí)雙方圍繞司法鑒定意見書(shū)的(de)形式及内容充分(fēn)發表了(le)意見，庭審筆錄均有記載。二審判決并未對(duì)司法鑒定意見書(shū)的(de)效力作出評價和(hé)認定，亦不存在未經質證直接将其作爲認定本案事實依據的(de)情形，且二審法院已就司法鑒定意見書(shū)中記載的(de)有關中稷實業公司股東出資到位情況再次向中實豐華公司進行了(le)核實，并根據其陳述與提供的(de)證據對(duì)股東出資情況作出了(le)認定。
中稷實業公司、元鴻房(fáng)地産公司未提交書(shū)面意見。
裁判觀點【案号：最高(gāo)院（2019）最高(gāo)法民申4161号】本案再審審查的(de)主要問題是二審法院追加中實豐華公司爲（2009）一中執字第55号案件的(de)被執行人(rén)是否存在認定事實不清、适用(yòng)法律錯誤問題。
根據《最高(gāo)人(rén)民法院關于民事執行中變更、追加當事人(rén)若幹問題的(de)規定》第十九條的(de)規定：“作爲被執行人(rén)的(de)公司，财産不足以清償生效法律文書(shū)确定的(de)債務，其股東未依法履行出資義務即轉讓股權，申請執行人(rén)申請變更、追加該原股東或依公司法規定對(duì)該出資承擔連帶責任的(de)發起人(rén)爲被執行人(rén)，在未依法出資的(de)範圍内承擔責任的(de)，人(rén)民法院應予支持。”2014年12月(yuè)8日，一中院作出（2009）一中執字第55号執行裁定書(shū)，已确認被執行人(rén)中稷實業公司、元鴻房(fáng)地産公司履行了(le)部分(fēn)債務，目前無其他(tā)财産可(kě)供執行，并裁定終結本次執行程序。中實豐華公司提供的(de)與中稷實業公司有關的(de)工商資料信息，并不足以證明(míng)中稷實業公司有可(kě)供執行的(de)财産或足以清償案涉債務。故中實豐華公司關于本案不屬于“财産不足以清償生效法律文書(shū)确定的(de)債務”之情形的(de)再審申請理(lǐ)由，本院不予支持。
在執行案件執行過程中，一中院委托天正華會計事務所對(duì)中稷實業公司、元鴻房(fáng)地産公司資金情況及股東出資詳情和(hé)變動情況等内容進行司法鑒定。該鑒定機構及人(rén)員(yuán)具備相關鑒定資格，鑒定程序亦不違法，中實豐華公司對(duì)天正華會會計事務所出具的(de)《司法鑒定意見書(shū)》提出異議(yì)，但未提供證據足以推翻上述鑒定結論，亦未提出重新鑒定申請，二審法院采納上述鑒定意見，并無不當。
《司法鑒定意見書(shū)》載明(míng)，股東入資實際由代理(lǐ)公司墊資，完成驗資後由墊資公司将5000萬元轉走，中稷實業公司三股東北(běi)京中凱創維公司、中稷控股公司、北(běi)京中集瑞恩公司實際均未履行出資義務。中實豐華公司主張即使存在代理(lǐ)公司通(tōng)過虛構交易抽回出資的(de)情況，也(yě)非股東将該資金轉賬，中稷控股公司的(de)出資義務已經履行完畢。但中稷控股公司作爲中稷實業公司的(de)原始股東，《司法鑒定意見書(shū)》中關于2005年10月(yuè)31日5000萬元出資款項自入資賬戶轉出且未有實際交易記載的(de)事實，并未提供相關證據予以推翻，且在代理(lǐ)公司墊資完成驗資後，将出資抽回而股東未補足的(de)，已實際構成股東未出資的(de)情況。二審法院關于中稷控股公司存在未繳納或未足額繳納出資的(de)情形的(de)相關認定并無不當，本院予以支持。
中實豐華公司雖已将其持有的(de)中稷實業公司的(de)股權轉讓給其他(tā)公司，但不影(yǐng)響其作爲股東期間對(duì)公司應履行的(de)出資義務。根據《最高(gāo)人(rén)民法院關于适用(yòng)<中華人(rén)民共和(hé)國公司法>若幹問題的(de)規定（三）》第十三條第二款之規定：“公司債權人(rén)請求未履行或者未全面履行出資義務的(de)股東在未出資本息範圍内對(duì)公司債務不能清償的(de)部分(fēn)承擔補充賠償責任的(de)，人(rén)民法院應予支持。”二審法院判決中實豐華公司在其未依法出資的(de)1000萬元本息範圍内對(duì)（2008）一中民初字第2144号民事判決書(shū)所确定的(de)中稷實業公司應履行而未履行的(de)相應債務承擔責任并無不當，本院予以支持。
綜上，中實豐華公司的(de)再審申請不符合《中華人(rén)民共和(hé)國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項規定的(de)情形。本院依照(zhào)《中華人(rén)民共和(hé)國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高(gāo)人(rén)民法院關于适用(yòng)<中華人(rén)民共和(hé)國民事訴訟法>的(de)解釋》第三百九十五條第二款之規定，裁定如下(xià)：
駁回中實豐華控股集團有限公司的(de)再審申請。